中新广西网3月30日电（记者 叶娟）3月11日，国务院法制办公室就《彩票管理条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）在全国范围内公开征求各界意见，这意味着多年来社会各界关于彩票立法的呼声终于有了响应。日前著名彩票专家程阳就《条例》热点问题接受了相关媒体的采访。
征求意见意义重大
记者：程阳，你作为对彩票相关法律有一定研究、实际处理过一系列彩票相关案件，并对彩票政策、彩票理论、彩票市场、彩票技术有具体研究的彩票专家，对《条例》公开征求意见有何看法？
程阳：自1987年国家开始发行销售彩票以来，中国大陆的彩票市场已经经历了20多年的辉煌历程。去年境内彩票销售取得了1017亿元的可喜业绩，其中福利彩票销售632亿元，体育彩票销售385亿元。
当然，作为一个新型市场，这些年国家的彩票市场也存在一些问题，无论是发行销售机构、彩票购买者、相关媒体和参与销售系统建设的开发商，都出现过一些案件，有些案件在全国还引起了巨大的不良影响。因此，加强彩票市场监管、规范彩票市场各方的行为，就成为刻不容缓的课题。《彩票管理条例（征求意见稿）》正是在这样的背景下出台的。
国务院法制办公室在全国范围内就《条例》征求意见本身，意义就十分重大。根据《中华人民共和国立法法》，国务院有权制定行政法规，行政法规由国务院组织起草，在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见；行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料，送国务院法制机构进行审查，国务院法制机构审查后应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，行政法规由总理签署国务院令公布。依照法律流程，征求意见的环节应该在有关部门起草《条例》阶段，起草部门提交国务院法制机构后，国务院法制机构直接向国务院提出审查报告和草案修改稿。现在国务院法制机构再次征求意见，可见对《条例》的重视。
我认为，这些意见可以归结为三个层面，第一个层面就是法律层面；第二个层面是彩票市场、彩票技术等彩票业务层面；第三个层面是文字层面。法律层面的问题其实是最重要，也是容易被一般民众所忽略的问题。
《条例》不能界定彩票相关犯罪
记者：从法律层面看，《条例》的出台，能够在多大程度上规范彩票市场，特别是惩治社会各界关注的彩票相关犯罪？
程阳：从法律意义上说，惩治犯罪不是国务院条例能够界定的，一些媒体热炒的该《条例》出台与惩治彩票相关犯罪的问题，事实上有很大的误区。
根据《中华人民共和国宪法》第八十九条规定的国务院的职权，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制订行政法规，发布决定和命令”。具体在《中华人民共和国立法法》更是对立法的权限做出了规定，第七条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，第八条更是明确“犯罪和刑罚只能制定法律”，第五十六条规定“国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规”。
总的来看，“法律”的制定权在全国人大，国务院只能制定像《彩票管理条例》这样的“行政法规”，而“犯罪和刑罚的界定只能通过法律”，所以《条例》不能界定犯罪，这在《条例》里也是有所体现的。例如第四条“县级以上人民政府公安部门、工商行政管理部门，在各自的职责范围内，依法查处各种危害彩票市场秩序的违法行为”、第三十七条“擅自发行、销售彩票构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门会同本级人民政府公安、工商等有关部门没收违法彩票和违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”，都体现了这样的原则，即《条例》并没有界定什么是彩票相关的犯罪，涉及到犯罪的要按法律处理。
“违法所得”应改为“违规所得”
记者：这样说来，《彩票管理条例》不是《彩票法》，《条例》不能界定彩票相关犯罪，那么这些年媒体报道的一系列彩票相关犯罪是依据什么样的法律处理的？
程阳：从彩票经营权角度看，目前境内彩票相关犯罪有两大类，一类是利用合法彩票号码组织赌博的“私彩”；另一类是擅自发行彩票、收受投注的行为。
这两种行为在“两高”出台关于赌博罪的司法解释之前，各地做法不一。对于第一类“私彩”赌博行为，各地一般以赌博罪论处，如广东、湖南等地在《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》中指出，对以营利为目的，组织、招引他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头，收受投注额或者非法牟利额累计在2万元以上的，以赌博罪追究刑事责任。而第二类情况，则存在不同认识，有的地方规定以非法经营罪论处，有的规定以赌博罪论处，还有的规定达到非法经营罪定罪标准的，以非法经营罪定罪，未达到非法经营罪定罪标准的，则以赌博罪论处。如福建省《关于利用“六合彩”进行违法犯罪活动的处理意见》（闽高法2001335号）第8条规定：擅自设立“彩票”进行销售开奖等非法经营活动的，金额达5万元以上或者非法牟利1万元以上的，以非法经营罪定罪处罚；未达到上述数额，但符合第2条规定之定罪标准的（即投注金额或非法牟利数额达到赌博罪定罪标准），以赌博罪定罪处罚。
2005年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。这是我国法律目前唯一的直接涉及“彩票”犯罪的司法解释。刑法第二百二十五条第（四）项所指的非法经营罪是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成该项犯罪“扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。这样看来，《条例》第三十七条“……尚不构成犯罪的，……没收违法彩票和违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”就需要修改，因为既然违法按法律执行，那么“不够成犯罪”的情况下，就不是“违法所得”只能是“
违规所得”。需要商榷的是，刑法第二百二十五条按“违法所得”判处罚金并不严谨，因为无论是合法经营或是非法经营，都不能保证只赚不赔，所以改为“违法经营额”可操作性更强一些，这样《条例》第三十七条就应改成，“……尚不构成犯罪的，……没收违规彩票和违规所得，并处违规经营额一倍以上五倍以下的罚款”。
